A Inconstitucionalidade das Organizações Sociais

Publicado em 13/09/2010 15:30
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Provavelmente ainda em 2010 o Supremo Tribunal Federal tomará uma importante  decisão com relação à Ação Direta de Inconstitucionalidade  1.923-5: é possível que uma entidade privada, não criada pelo  Estado -que não faz concurso público ou licitação para suas contratações de  pessoal, bens e serviços, não é fiscalizada no seu dia-a-dia pelo Tribunal de  Contas, enfim, não está adstrita ao regime jurídico administrativo -  receba dinheiro, bens e servidores públicos, sem ter participado de licitação, com o intuito de substituir o Poder Público em áreas como educação, saúde, assistência social, pesquisa, tecnologia, cultura e meio  ambiente?

A resposta no sentido negativo parece óbvia, mas  infelizmente muitos políticos, administradores públicos e, pasmem,  juristas, entendem que a eficiência, ou pelo menos o discurso da  eficiência pode passar por cima de princípios  constitucionais como legalidade, moralidade, isonomia, publicidade  e supremacia do interesse público sobre o privado.

É esta a discussão que  se trava com relação à Lei das Organizações Sociais  (9.637/98), que são associações ou fundações privadas qualificadas  e que firmam contratos de gestão com a União, estados e municípios, que  como num passe de mágica têm ao mesmo tempo prerrogativas e até privilégios que  nenhum outro tipo de instituição pública ou privada conquistou até
hoje: o poder de lidar com dinheiro público sem controles efetivos da  Administração Pública, Tribunal de Contas, Ministério Público e da própria  sociedade.

Quando editada a Lei, o discurso dominante das reformas administrativas neoliberais-gerenciais - final do século XX -era o de que essas  entidades seriam mais eficientes e poderiam ser controladas apenas nos seus  resultados.

O que aconteceu na prática? Entidades que são  verdadeiras caixas-pretas que não sofrem controle incisivo do Poder Público e muito menos da sociedade. Você já tentou, ou se tentou já conseguiu informações  de interesse público em alguma OS?

 Infelizmente essa falta de controle pode estar fazendo que estas entidades,  ao invés de virarem espaços de compartilhamento, ajuda mútua, se tornem espaços  apenas de negócios, e muitas vezes, infelizmente, de  negociatas.

Lembrando que principalmente a prestação de educação e saúde são deveres do Estado definidos constitucionalmente, podendo a iniciativa  privada, com ou sem fins lucrativos, atuar apenas de forma complementar.

 O repasse por parte do Estado de serviços às OSs é um tipo de terceirização ilícita, pois repassa atividades-fim do Poder Público, o  que é uma fuga indevida do regime jurídico administrativo.

 Por exemplo, é possível que uma escola pública terceirize alguma atividade-meio, como a limpeza. Mas não é possível que um município contrate  médicos por meio de OS ou repasse a gestão de todo um hospital para essas  organizações.

A tendência é que os Ministros do STF Joaquim Barbosa, Lewandowski, Marco Aurélio, Ayres Britto, Cármen Lúcia e Dias Toffoli considerem  as OSs como inconstitucionais.

 Gilmar Mendes, Ellen Gracie e Peluso provavelmente as considerarão constitucionais, ficando a dúvida com relação ao voto de Celso de Mello e do  novo Ministro a ser escolhido por Lula.

O que está pautada é a discussão  se o chamado "terceiro setor" é apenas um instrumento de  privatização do Estado ou um espaço de construção de uma sociedade mais justa,  democrática e igualitária, com um equilíbrio entre a sociedade política e sociedade civil, na guerra de posição gramsciana, em  busca de uma hegemonia popular!

Tarso Cabral Violin é  professor de Direito Administrativo da Universidade Positivo, mestre em Direito  do Estado pela UFPR, advogado e consultor jurídico.

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Fonte: Tarso Cabral Violin

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